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论行政合同诉讼中民事法律的适用
来源:宁波市 发布日期:2017年12月19日 浏览次数: 字号:【 分享到:

一、缘起:基于审判的现实之惑

(一)案情概要

2011年6月10日,被告余姚市国土资源局发布余国土告字〔2011〕12号国有建设用地使用权拍卖出让公告。2011年7月1日,第三人白国林按公告要求参加竞拍,竞得南塘路南侧1号地块,并于当日签署拍卖成交确认书,确认土地出让成交价为80453205元。第三人在缴纳了土地出让金40226602.50元后,未支付其余土地款项,双方也未签订国有土地使用权出让合同。2015年1月15日,第三人向被告发出解除国有土地出让关系通知书,要求解除上述业已确认的国有土地出让关系,并要求被告在扣除700万元保证金后将余款退还。同日,第三人向被告发送债权转让通知书,将债权转让给原告宁波市鄞州申拓电器制造有限公司。2015年4月20日,被告向第三人发送通知书,同意解除被告与第三人在2011年7月1日签订的拍卖成交确认书。因被告未退回土地出让款项,原告向本院提起诉讼,请求判令被告将土地出让款40226602.50元和滞纳金1052157.69元。

(二)裁判要旨

宁波市江北区人民法院经审理认为,最高人民法院在〔2010〕行他字第191号答复中明确“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权,与竞得人签署成交确认书的行为,属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。”本案土地成交确认关系解除后的土地出让金返还的诉求属于债权请求权,但该债权请求权系基于国有土地出让拍卖产生,并且,因土地成交确认关系解除发生的相应抗辩权之行使亦与土地成交确认行为具有关联性,是本案审理中不可回避的问题,故原告认为被告侵犯其财产权益提起的本案诉讼,实质可归结为行政争议,属于人民法院行政诉讼受案范围。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。该法第八十条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。因此,原债权人与受让人的债权转让行为经通知债务人即发生效力。本案中,第三人于2015年1月15日向被告邮寄解除国有土地出让关系通知书和债权转让通知书,事实上第三人已经提出了解除土地出让关系的请求,并将涉案地块上土地出让金返还请求权(包括合同解除权)转让给原告申拓公司。被告于2015年4月20日同意解除土地成交确认关系并向第三人发送了通知书,实际上是对第三人所发解除国有土地出让关系通知书的回应,故被告与第三人之间的土地成交确认关系自2015年4月20日起经双方合意一致解除,并由原告申拓公司获得对被告的涉案土地出让金返还请求权。据此,宁波市江北区人民法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十四条、第十六条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十二条之规定,判决被告余姚市国土资源局于本判决生效后十五日内支付原告宁波市鄞州申拓电器制造有限公司34278760.19元,并支付自2015年4月21日起至本判决生效后十五日止以34278760.19元为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息。

二审宁波市中级人民法院经审理认为,出让土地使用权是国土资源管理部门依法履行土地出让法定职责所作出的行为,出让土地竞得人是土地出让人根据招标投标法的相关规定,按照招、投标程序确定的,其与出让土地竞得人之间所形成的法律关系是行政法律关系。行政法律关系是行政机关为实现行政管理目的,根据行政法律规范所建立的权利义务关系。行政法律关系当事人是受行政法律规范调整的行政相对人和利害关系人。被上诉人申拓公司不是涉案土地出让的共同竞得人,也无确切证据证明其在涉案《拍卖成交确认书》的履行过程中已经成为前述土地出让行政法律关系的当事人,其就涉案土地出让结算争议所提起的行政诉讼,不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定。原审法院对被上诉人申拓公司提出的行政诉讼予以受理并作出实体判决错误,应予撤销。据此,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第(一)项的规定,裁定如下:一、撤销宁波市江北区人民法院(2015)甬北行初字第46号行政判决;二、驳回被上诉人宁波市鄞州申拓电器制造有限公司的起诉。

(三)评析

所谓行政合同,一般是指行政主体为了实现行政管理目标,而与行政相对人经过接触、磋商,并达成意思表示一致而订立的合同。行政合同在性质上与民事合同有着明显区别,其名虽为合同,但由于具有行政性,是政府为实现公共利益而采取的一种行政管理方式,行政主体在行政合同中处于主导地位。并且行政主体之所以享有诸如单方变更和解除权等一系列的行政优先权都源于行政合同的行政性。然而,长期以来我国并未对行政合同与民事合同进行界分,将行政合同纠纷作民事案件审理,适用民事法律处理行政合同纠纷。2015 年新行政诉讼法出台后,明确规定行政合同纠纷列入行政案件受案范围,区别民事案件进行审理。至此,行政合同纠纷能否适用民事法律、如何适用民事法律进行审理产生了较大分歧。以上述案例为例,一审法院认为,行政合同纠纷可以适用民事法律中关于债权让与的相关规定,故受让人取得原告资格,被告不履行退款义务行为不符合法律规定,判决被告败诉。二审法院认为,行政合同纠纷具有特殊性,不能任意适用相关民事法律规定,通过债权让与变更行政相对人,故撤销一审判决,驳回原告起诉。可见,以推进司法适用为考虑,就行政合同纠纷适用民事法律中的相关问题进行深入研究,当前迫在眉睫。

二、审视:制约因素的实践考察

行政合同纠纷适用民事法律在司法实务中所面临的困境,主要源于理念的障碍和制度的缺失,而相关司法政策的摇摆进一步影响了这一问题的澄清。

(一)理念藩篱

长期以来,我国法律学界并未对行政合同的性质达成一致的意见。有学者认为行政合同只是民事合同的一种特殊形式,应当完全由《合同法》规范调整,适用民商事合同规则即可。例如王利明教授曾说过:“近年来,行政法学者提出了行政合同概念,姑且勿论行政合同是否存在或者到底哪些合同属于行政合同范畴,仅就其适用而言,它是否适用于合同法或将来的民法典,这是必须要探讨清楚的问题。”[1]有学者认为,行政合同属于独立法律概念,由此产生的纠纷应适用行政法律规则,行政合同法律关系当中的双方当事人具有不同的属性,不具于民事合同中的双方当事人的平等的关系性质,行政主体和行政相对人也不具有民事法律关系中的财产和人身关系,其二者之间很大程度上属于一种行政管理关系,也属于具体行政行为的范畴。[2]故处理这种关系应适用行政法律规范。还有学者认为,关于行政合同适用何种法律规范的问题不需要探讨,因为行政合同性质双重性就决定了其在适用法律时的双重选择,至于适用民事法律规范,还是行政法律规范,由法院自由裁决。[3]可见,缘于不同的行政合同性质的认知,我国对行政合同履行过程中的纠纷采取了较为不同的适用法律的选择方式。

(二)制度缺失

近年来,随着行政合同的应用范围逐渐扩大,相关的合同种类日益增多,然而,立法中的相关内容并没有做出相应的调整。梳理现行法律规范,只有部分法律、法规对某一行政领域的典型合同予以了规定,如《人口与计划生育法》规定的计划生育合同、《高等学校接受委托培养学生的实行办法》规定的教育合同、《公务员法》规定的聘任制公务员合同等,但是并未明确规定行政合同制度,甚至并未明确使用行政合同这一术语。目前,《政府采购法》可能是国内对行政合同规定的较为具体的法律,但也只是对政府采购的基本流程作了相对概略的规定。也就是说,我国现行法律、法规中还没有形成统一、形成共识的行政合同制度。至于行政合同出现争议,采取哪种救济途径,适用哪种法律,更无从谈起。甚至在不同部门发布的行政规章中尚有矛盾之处。即便有些立法原则上明确适用行政合同纠纷,但也没有关于合同如何成立、生效以及救济的具体规定。在行政合同的立法规范似有非有的情况下,由于我国地域辽阔、各个地方实际情况不同,故不同法院对待行政行为有不同认识,再加上审判法官的背景、学历、对行政认识等方面的不尽相同,因此在行政合同纠纷处理方式上表现为不时地在行政诉讼与民事诉讼之间游离,同时处理结果也具有不确定性,这种不确定性严重背离了司法公平正义的基本理念。

(三)政策摇摆

在我国司法政策对于司法实务具有极为重要的意义。就行政合同而言,司法政策一直处于变迁中(见表一),总的趋势无疑是在不断发展进步,但仍然不够坚决和明确,这显然有碍行政合同纠纷的有效化解。在整理归纳实践中行政合同案件的同时,我们需要把握几个关键阶段以及关键点。这是因为,虽然立法上没有出现行政合同字眼,但在对指导审判实践的司法解释进行研究后,发现其实行政合同已经进入了最高人民法院的视野中。

表一:行政合同纠纷案件司法政策变迁

序号

法律依据、指导意见

审判主体

适用法律

1

1991年《关于贯彻执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的意见》中规定,行政诉讼的受案范围为单方行为

绝大多数行政合同案件由民事审判庭审理

私法规则

2

1999年《最高院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》施行,将《关于贯彻执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的意见》中对于具体行政行为系单方行为的定义,予以取消,使行政合同的行政诉讼成为可能。

部分行政合同案件开始由行政庭专门审理


部分行政合同 案件适用公法规则


3

2003年时任最高院副院长李国光在全国法院行政审判工作会议上讲话指出:“在审理行政合同纠纷案件时,法律、法规对行政合同有特别规定的,应当优先适用特别规定;没有特别规定的,可以根据案件的具体情况,参照《合同法》的相关规定。”

行政审判庭


适用公法规则,参照私法规则

4

2004 年《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》中,将行政合同纠纷明确确认为我国行政诉讼的案由之一

行政审判庭

适用公法规则,参照私法规则

5


2005 年最高院审判委员会第 1334 次会议通过《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》,将国有土地使用权合同认定为民事合同

国有土地使用权出让合同由行政审判庭审理


部分案件适用公法规则,部分案件适用私法规则

6

2011 年最高院修改了《最高人民法院民事案件案由规定,》包括房屋拆迁安置补偿合同纠纷在内的大量行政合同纠纷也收归民事诉讼程序予以审理

房屋拆迁安置补偿合同纠纷由民事审判庭审理

部分案件适用公法规则,部分案件适用私法规则

7

2015 年新的《行政诉讼法》增加了人民法院的受案范围。 “认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营合同、土地房屋征收补偿合同等合同的”等情形均可提起行政诉讼。

行政审判庭


程序适用行政诉讼法,实体更

多依据《合同法》等私法

第一阶段,1990 年 10 月 1 日以前。我国《行政诉讼法》自 1990 年 10 月 1日起施行,在《行政诉讼法》施行以前,行政合同案件大都通过民事诉讼解决。虽然 1982 年《民事诉讼法》(试行)第三条第二款规定,法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。但只有法律规定可以向人民法院提起行政诉讼的案件,当事人才可以提起诉讼。再加上当时法制刚刚起步,很少有法律规定可以向人民法院提起行政诉讼的条款,也没有针对行政合同可以提起行政诉讼的规定。1984 年《最高人民法院关于人民法院经济庭收案范围的通知》明确规定,农村承包合同纠纷案件和经济行政案件由人民法院经济庭受理。

第二阶段,1990 年 10 月 1 日至 2000 年 3 月 10 日。1990年的《行政诉讼法》第五条规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”而关于具体行政行为的含义,在 1991 年 6 月 11 日最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》第一条中作出了解释,即具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。该定义将具体行政行为的含义限定在行使行政职权的单方行为上,排除了行政合同的可诉性。极少部分行政合同纠纷依据《行政诉讼法》第十一条第一款第(八)项的规定,即认为行政机关订立、履行合同过程中侵犯其人身权、财产权,而进入行政诉讼受案范围。

第三阶段,2000 年 3 月 10 日至 2015 年 5 月 1 日。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》自 2000 年 3 月 10 日起施行,同时废止了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》,抛弃了对具体行政行为下定义的方式,以行政行为取代了具体行政行为的概念。行政行为既包括单方行为,也包括双方行为,从而明确了行政合同这一双方行为属于行政诉讼的受案范围。在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》实施之后,各级人民法院审理了大量的行政合同案件,开展了丰富的行政合同司法审查实践。2004 年最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》将行政合同确认为行政诉讼的案由之一,明确了行政合同属于人民法院受案范围。2009 年最高人民法院《关于新形势下做好行政审判工作的若干意见》规定要审理好土地、草原等承包经营合同案件。这些司法文件成为受理行政合同案件最直接的依据。但由于行政诉讼法没有明确的规定,也缺乏审理行政合同诉讼的具体规则设计,导致现实中不少法院把大部分行政合同纠纷仍然当作民事合同案件依据民事诉讼规则审理,民事诉讼方式起着主导作用。

第四阶段,2015 年 5 月 1 日至今。2015 年 5 月 1 日起施行的新修改的《行政诉讼法》,明确把公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营合同、土地房屋征收补偿合同等合同提起的诉讼,列入人民法院受理行政诉讼案件的范围;并且明确规定了行政合同案件的判决方式。2015 年 5 月 1 日起与新修改的《行政诉讼法》同步施行的《最高法院适用行政诉讼法解释》又分别对行政合同的概念、范围,对行政合同诉讼的管辖、法律依据、判决方式、诉讼费用等作出了规定。这些规定基本上确立了行政合同诉讼制度,推动了行政合同诉讼更多的通过行政诉讼途径解决。

三、检视:国内外民事法律适用的理论分野

现代“社会法治国家”的兴起,行政任务和行政手段的日益多元化,严格的公私法二分法律观念逐渐向 “公私法混合”的情形转变,而基于二分法建构的救济制度在面对作为“公私法混合”产物的行政合同纠纷处断时不能作出有效的回应,严重影响到参照民事法律适用问题的解决。

(一)国内学说

鉴于我国区分公私法,并为其量身定做了相关的救济渠道和争议的救济管辖,必须对行政合同进行定性,从而适应这一理论。目前,国内有关行政合同纠纷案件法律适用的选择,笔者依据学者主张归纳为以下五种:

1.混同说

持这一观点的学者强调行政合同的契约性,认为民事合同与行政合同并无本质区别,都是合同双方主体通过协商达成的合意,通过民事诉讼的方式、适用包括《合同法》在内的民事法律规范完全可以达到解决纠纷的目的。如学者刘旺洪认为,“行政合同具有契约性,不应以公益等理由排除民商法的适用。”[4]学者朱新力也认为,“行政合同案件应由行政庭根据行政诉讼法和民事诉讼法相关规定进行审理,应以相关的行政法和普通合同规则作为审理的实体法依据。”[5]

2.区别说

主张区别说的学者认为,行政合同纠纷案件应通过行政诉讼来解决。强调行政合同具有行政性,与民事合同存在诸多差别,不能援引民事规范,通过民事诉讼进行救济。“行政合同基于行政法律规范而产生,行政主体享有行政优益权,从合同的签订、履行及内容看都具备行政行为的性质,故法院只能依行政程序,适用行政法律规范审理行政合同案件。”[6] “适用民事诉讼法,必然导致行政机关非法行政,损害相对人的合法权益,而适用行政诉讼法则可全面审查行政合同,有效监督行政权力,保护相对人的合法权益。” [7]

3.拆解说

行政合同拆解说主张,行政合同具有公私交叉的特点,且为了不对我国目前的行政诉讼理论及实践造成过大冲击,使行政合同能够适用现有的行政诉讼模型,可以通过拆分审理的诉讼模式,将行政合同进行肢解,剥离出类似于具体行政行为的东西,涉及行政法的部分由行政诉讼审理,而民事部分借由民事诉讼审理。并主张:中国行政合同应选择公法模式来构建一个完整的行政合同法律制度体系,包括主体制度、权利制度、行为制度、责任制度和救济制度五个方面;首选方案是在统一的行政程序法典中就行政合同的有关规则与其他行政行为一并规定 ;次选方案是由国务院制定《行政合同条例》并修订行政复议、行政诉讼等制度。[8]

4.划分说

划分说的提出以余凌云教授为代表,他认为,在现有的管辖基础上的“改良”恐怕更为可行。从既有的审判效果出发,采取排除的方法,对于私法已经解决很好的契约形态,承认其为私法契约之状态,不再争执;对于以往民事审判中感到纯粹用民法规则解决起来比较棘手、必须适用一定的公法规则的契约形态,通过明确管辖权的路径,划归行政审判庭,认定为行政契约形态。[9]也就是说,行政合同纠纷案件既可以适用民事法律,也可以适用行政法律,至于其选择的依据主要是以审判效果为前提。

5.重构说

重构说以我国行政合同纠纷的双务性特点与行政诉讼制度的单向性构造存在矛盾为出发点,认为应当根据行政合同自身固有的特殊性质,重新构建我国行政合同司法救济制度适用的法律依据,主要是行政诉讼法和最高人民法院作出的相关司法解释确立的一系列诉讼原则,包括明确人民法院可以直接判决确认行政实体权利义务关系,允许行政机关起诉等。[10]按重构说的观点,行政合同纠纷案件必须构建单独的法律体系,可见其并不主张直接选择适用民事法律。

(二)域外经验

在国外,由于两大法系国家对行政合同的性质理解不同,行政合同的法理构造迥异,英美法系国家以一般契约规则为其适用原则,同时辅以特殊规则,而大陆法系国家则以公法规则为其适用原则,同时导入私法规则。具体而言,国外行政合同的法律适用主要有三种模式:

1.普通法加特别规则模式

英国和美国是这一模式的典型代表。英美国家不存在公私法划分的历史传统,行政机关作为一方当事人签订的所有合同均称为政府合同。在政府合同中,政府和人民处于平等地位,政府合同与私人间合同一样适用相同的法律制度。如果行政机关因公共利益需要在合同中享有特别权力,必须在合同条款中明确规定。但随着政府合同的广泛应用,单纯的私法合同规则已无法满足现实的需要,实践中对私法合同规则作出一定修改,并且适用某些特别规则。例如,英国 1947 年颁行了王权诉讼法,美国也制定了联邦采购规则等。

2.行政法模式

行政法模式以法国为代表。法国建立了较为完整的平行于私法合同制度的行政合同法律体系。法国有关行政合同的法律制度,首先是根据判例形成的,即由行政法院对行政案件的审结而来。在判例规则之外,立法机关也制定了一些成文法规则。近年来,成文法规则呈日益增长的趋势。具体包括公共采购法典、关于公共服务委托合同的法令、公法人与私法人合作合同的法令等。可见,行政法的适用在行政合同中占主体地位。但这并不意味着私法规则的适用被完全排除在外。民法典,尤其是与合同相关的普通规则,也可适用于行政合同,其他采纳法国行政合同制度的国家也遵循此法律适用模式。例如,在希腊,法律就行政合同的签订及履行等事项进行了详细规定,法院一般适用公法规范解决行政合同纠纷,只有当发生不可预见的情势变更且引用公法规范无法予以补偿的情况下才以一种补充的方式适用私法规范。

3.行政法加准用民法模式

行政法加准用民法模式以德国为代表。根据德国《联邦行政程序法》第 62 条之规定[11],行政合同的法律适用顺序为:《行政程序法》第 54-61 条,《行政程序法》的其他规定,《民法典》。葡萄牙也采取这种模式,但比较严格地限制了适用民法的范围。我国澳门地区行政程序法的规定与此相同,即涉及合同非有效性的问题可以适用民法的规定。我国台湾地区在立法上,有准用民法之明确规定。[12]台湾学者的主流观点是,虽然公法和私法的发展历程和价值取向各不相同,但民法领域中的一般原则和规则并非不能适用于公法领域。公私法间结构性质之差异,仅是“如何”适用民法规定的问题。

(三)小结

直至新行政诉讼法出台,我国行政合同制度体系仍处于不断探索、发展过程中,有关行政合同的概念、管辖、法律适用等问题也一直争议不决,这也是篇首案例两级法院认识不一致的根本原因。也囿于此,目前我国有关行政合同纠纷案件适用民事法律的各种观点不同程度地存在一定的不足,或者片面强调行政合同民事性或行政性,如混同说、区别说,以致导出的结论偏离方向;或者片面强调处断行政合同纠纷案件的法理依据或实践基础,如拆解说、划分说,以致脱离实践,难以操作;或者建议单独立法,而这显然只是一种治标不治本的办法,也与急需解决这一问题的实际不符。

国外三种模式虽存在明显的区别,但均是各国司法实践长期发展的产物,与各国司法实际相符。在英美等国,由于没有严格的公私法区分,所有的政府合同均统一适用普通法,当普通法无法解决具体问题时,再适用行政法。在法国,由于行政法相对完善且偏重行政合同的权力性,主要适用行政法。德国专门规定行政合同的法律规范相对较少,因此强调对民法规则的准用。然而发展至现在,三种模式具有趋同化的趋势,既注意到行政合同公法的特性,也注意到行政合同私法的存在,只是强调的侧重点不同而已。

笔者认为,我国比较注重公私法的区分,相对主张区分民事合同与行政合同,因此,英美法系的做法并不可取。另一方面,要在短时间内建立起完善的行政合同法律规则也难谓现实。因此,在适用行政法的基础上准用民法规则这一模式应为我国的最佳选择。准用既不是混同,也不是区别,而是主张优先适用公法,有选择性地适用私法。正如学者所述,“行政法领域的类推适用虽有其限制,但亦不应绝对地否定。”[13]采用行政法准用民法规则更为关键的是:行政合同与民事合同既具有区别,又具有共通,行政合同准用民事合同法律规范有其可行性。如民事合同中的权利和义务,可以与对方就同种权利义务进行抵销,而行政合同中的权利义务原则上不得抵销。民事合同中的合同义务可由第三人代位清偿,而行政合同中的义务原则上不适用代位清偿。就这些方面,民事合同与行政合同适用的法律原则上是不同的。但不可否认,民事合同与行政合同在某种程度内有其共通性,在共通性的限度内两者是有其共同规律的。

四、探索:行政法准用民事法律的制度构建

结合立法与司法实践,为解决与统一我国行政合同纠纷案件适用法律的困扰,我国准用民事法律制度的设计应充分注意:

(一)行政合同纠纷案件审查的基本原则

1.合法性审查原则

《行政诉讼法》第五条规定,人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查,从而在我国确立了合法性审查原则。该原则要求行政机关的一切行政行为都必须合法,否则,就不能产生相应的法律效果。作为司法机构的人民法院,其功能之一就在于监督行政权的行使,防止行政权的滥用。行政机关的行政合同行为也可以看作是行政机关的一种具体行政行为,当然应确立合法性审查原则。因此,依法行政原则蕴含的法律保留和法律优先同样适用于行政合同案件的合法性审查。此外,也应注意到它与单方具体行政行为在合法性上的差异,我国合同法中关于合同无效和可撤销的规定可以准用于行政合同合法性审查。

2.合理性审查原则

合理性原则是指行政行为的内容要客观、公正、适当,符合理性。行政合理性原则是基于自由裁量权产生的,是为约束自由裁量权而存在的。与羁束行政不同,行政合同主要是用于行政自由裁量领域,行政机关具有自由判断、自由选择或自由决定的权力。现代法理一般认为,即使法律没有明文规定,在某些领域或范围内(如给付行政),行政机关也可主动地采取一定的措施。行政合同自由裁量的上述特性使得行政合同准用民事法律成为必能,并为民事法律在行政合同纠纷案件中的施展提供了广阔的空间,如审查征收合同中有没有对同一征收基地的被征收人一视同仁、有没有任意给予个别被征收人额外利益。

3.违约性审查原则

行政合同与行政行为不同,它可以在法律规定的范围内合意,也可以在没有法律依据的情况下,通过协商要求相对人接受其限制。这种协商性的特点,必然要求对行政合同进行违约性审查。所谓违约性审查,一般是指对行政合同的违约情况所作的审查。违约性审查重点审查双方合意情况的履行,因此相关违约的认定及补救方式可以准用民事法律。值得注意的是,为防止行政主体动辄以公共利益受损害为由,单方面变更或解除合同以逃避违约责任,人民法院要结合合理性审查原则,判断行政优益权的行使是否正当、公平、符合程序要件,如此才能实现公益与私益之均衡。

(二)行政法准用民事法律的条件

民事法律并非在所有情形都能准用于行政合同,只有在具备以下情形下才可以准用民事法律。

1.前提条件:行政法规范存在法律漏洞

存在法律漏洞是民事法律准用的前提。如果存在行政法律,则不得准用民事法律。否则,便容易滋生法律适用者操纵法律的乱象。所谓法律漏洞,是指就某一事实,法律本应予以规范,却未作规定或未作完满规定。法律漏洞与立法者故意留白存在差别。如果立法者故意针对特定事项不予规定,将其留给法律适用者酌情处理,则并非法律漏洞,如果此时法院以类推适用予以填补,则违反法律。法律漏洞也不同于立法失误。立法失误必须通过立法进行修正,无从通过类推适用予以填补。

2.对象条件:民法规范中存在类似规定

待决案件事实与法律规定的要件事实具有类似性,是将某项法律规定类推及于待决案件的基础。“类似”是指此案件事实与彼要件事实虽互不相同,但具有法律意义上的相似性。只有行政合同法律关系与民事合同法律关系具显著的相似性,并且解决这些法律关系所依据的法理具有共通性时,才可准用民事法律。

3.合法条件:不违反行政法的基本原则

类推适用是一种制定法内的法律续造,不应超越立法者原本的计划和目的范围。因此,行政合同对民法规则的准用不能违反法律优先、法律保留以及比例原则等原则。对于法律禁止或依其性质不宜类推适用的情形也应排除在外。

(三)行政法准用民事法律的范围

当行政法存在法律漏洞,而民法上又存在类似规定时,只要适用该规定不违背行政合同之本质,应可准用民事法律。因此,很难准确界定行政合同准用民事法律的具体范围。例如,陈新民教授便认为,民法上关于合同的一般规定,除法律另有特别规定外,得准用于行政合同,例如关于意思表示、行为能力、契约的解释、意思表示的瑕疵、无效等。只要不违背行政合同的本质,订立行政合同的过程、事实与法律关系,应援用民法上有关合同之规定。[14]

值得注意的是,为维持行政合同的独立与完整性,有必要完善行政法规范体系,就行政合同的特殊规则作出明确规定,以防止准用民事法律的范围被不当扩大。例如,我国台湾地区关于行政合同的要式规定、涉他规定、无效规定、单方变更规定等。总体而言,可以适用于行政合同的民事合同法律规则主要包括以下方面:民法基本原则、合同订立规则、合同效力规则、合同履行规则、合同终止规则、合同责任规则、合同解释规则以及民事特别法规则等。(宁波市法制办供稿,作者:宁波市法制办 备案审查处)




[1] 江平、王利明等:《民法典:建设社会主义法治国家的基础——专家学者谈中国民法典的制定》,《法律科学》1998 年第 3 期,第 5 页。

[2] 余凌云:《行政契约论》,中国人民大学出版社 2000 年版,第 171 页。

[3] 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社 2005 年版,第 360 页。

[4] 刘旺洪:《行政法学》,南京师范大学出版社2005年版,第220页。

[5] 朱新力:《行政合同的基本特征》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2002年第2期,第24页。

[6] 毕可志:《论对行政合同的司法救济》,载《长白学刊》2004年第4期,第49页。

[7] 候淑梅:《行政合同诉讼法律适用问题研究》,载《河南社会科学》2000年第5期,第46页。

[8] 江必新:《中国行政合同法律制度:体系、内容及其构建》,载《中外法学》2012 年第 6 期,第38页。

[9] 余凌云:《行政契约论》,中人民大学出版社2006年版,第50页。

[10] 何文娟、张其鸾:《行政合同的法律规制探究——以国有土地使用权出让合同为例》,载《陕西理工学院学报(社会科学版)2011年第1期,第26页。

[11] 德国《联邦行政程序法》的62 条规定:“第 54 条至 61 条未另有规定的,适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定。”

[12] 台湾地区《行政程序法》第 149 条规定:“行政契约,本法未规定者,准用民法相关之规定。”

[13] 周公法:《论行政法领域的类推适用》,载《行政法学研究》2012年第3期,第17页。

[14] 陈新民:《行政法学总论》,台北三民书局2005年版,第385页。