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行政规范性文件合法性审查一般问题探究
来源:湖州市 发布日期:2017年12月08日 浏览次数: 字号:【 分享到:

行政规范性文件(以下简称“规范性文件”)是指有权机关按照法定权限和程序制定的涉及不特定主体权利义务,在一定时期内反复适用并在一定区域内具有普遍约束力的行政文件。规范性文件俗称政府的“红头文件”,是法律规范和中央大政方针的“神经末梢”,发挥着“毛细血管般的作用”,合法有效、因地制宜制定规范性文件是保障地方经济社会发展不可或缺的重要抓手。然而,随着改革阔步迈进,规范性文件制定出台过程中往往出现难题,这些难题部分主观,部分客观,在审查实践中表现形式多种多样。笔者结合对各类审查实例的研究,将合法性审查出现的问题总结为以下几方面,供参考。

一、关于实体方面存在的问题

在合法性审查工作中,有关实体内容审查一直以来备受重视,随着规范性文件合法性审查要求越来越严,审查机构对实体审查的关注点也越来越多、越来越细,也愈加严格。

(一)限制相对人权利或增加义务。通常,规范性文件在没有法律、法规、规章为依据的前提下,不得规定限制相对人权利或增加相对人义务的内容,这是规范性文件自身效力等级较低所决定的。然而,在现实中,突破该规定擅自增加相对人义务或限制权力的做法屡见不鲜。如某文件规定:对于某种许可,特许经营期满后,应按合同约定连同地上物一并无偿移交政府。而上位法没有关于“无偿移交”的规定,此处擅自设定的“无偿移交”会增加当事人义务,损害合法权益。再如关于设置特种设备安全管理机构,上位法规定只有电梯、客运索道、大型游乐设施等为公众提供服务的特种设备的运营使用单位才应设置,对于一般性的运营单位不需要强行设置,而某文件中将设置该机构扩大到所有特种设备使用单位,于法无据,增加了部分特种设备运营使用单位的义务。

(二)违法设定行政许可和审批限制条件。近年来,国家关于简政放权、清理审批许可的政策方针不断加大力度推进实施,主要为解决乱许可、乱审批、搞特权等违法违规问题,具体到规范性文件中最为典型,呈现出问题较多、种类繁杂的特点,主要表现为:1.擅自增加限制条件。如某文件在没有依据的前提下擅自作出“对未纳入相关建设内容的立项建议书和可研报告不得审批通过”的规定。再如某文件规定:申请迁回行政村落户的,应当在该村拥有承包地。该规定没有上位法依据,明显增加了一个限制条件。2.违法降低审批层级。如上位法规定涉及民间信仰活动场所有关数据情况的确认登记工作主体为地市级民宗部门,但某文件将该项工作有关情况的汇总统计、登记造册、统一编号、确认的工作主体降低至县区级,擅自降低审批层级,不符合法律规定。3.增加义务限制性审批。如上位法规定对于大型群众性活动预计参加人数达到1000人以上的才需报批,但某文件规定:举办大型民间信仰活动(500人以上)或在场所外举办活动的,应根据该上位法报公安部门实施安全许可。该规定的人数规模和场所要求都明显严于上位法规定,限制了相对人权利,增加了审批义务。4.违法设定备案审批。这类情况现实中较多,大多以事后备案的方式来掩盖违法设定审批。如涉及规划的单元边界调整问题,某文件规定,单元边界调整涉及相邻规划单元的,应同时作调整并备案。此处的备案没有上位法依据,等同于审批,涉嫌违法。

(三)违法设定有关 “先征后返”税收规定。按照中央“统一税政、集中税权”的原则规定,地方政府不得擅自在税收法律、法规明确授予的管理权限之外,更改、调整、变通国家税收政策,不得擅自规定先征后返。关于税收政策,只有中央和省级才有权限规定,地市级政府无权作出关于税收的政策规定,只能是落实省级以上各类税收政策。对于地方财政的运用也不能直接规定征收返还,应严格遵守收支两条线规定,应严格把握当地税收和地方财政投入两个概念。现实中,这类违法现象近年来大大减少,但还存在部分问题,例如某文件直接规定,将涉及某重点工程耕地开垦费和占用税征收地方所得部分作为地方配套资金返还该建设项目。此处的耕地占用税返还建设项目便涉及国家税收政策,只有省级及以上才有权作出规定,地市级的规范性文件无权直接作出规定,属违法设定税收政策。

(四)违法设定地方保护、行业保护规定。地方保护、行业保护是指没有合法理由擅自设定条件,约束或限制区域以外、行业以外的其他权利人在本区域从事某种活动的一种限定行为。该行为扰乱了市场公平竞争秩序,对地方经济社会造成危害。因此,此种行为从中央到地方都是明令禁止的,但虽然如此,仍有一些文件存在此类问题。如某文件中明确规定,在同等条件下优先选取本地企业进行交易,该规定显然涉嫌地方保护。再如某文件就某个行业作出“鼓励引导本地企业通过联合、兼并、重组等方式”的规定都属比较明显的地方保护。

(五)不当干扰市场行为。审查实践中,偶尔会出现起草部门借助政府规范性文件来调整不属于行政关系领域的相关行为等现象,该调整的对象事实上是涉及基于相互平等主体之间的民事关系,应属于市场自我调节范畴,不应由政府以规范性文件的形式作出强制性规定。例如某文件就某物件的销售价格规定其不得高于周边地市的表述就涉嫌干扰市场。再如某文件直接对银行贷款利率进行规定,按照规定,该贷款利率应由银行机构与贷款企业之间在法定条件下自由约定,而不应在文件中作出强制性规定。

(六)关于部门职责内容的规定。按照省规范性文件备案审查实施办法规定,对部门职权的审查也属于实质审查范畴。实践中关于部门职权问题层出不穷,主要为:1.文件中涉及的部门与部门之间的职责规定交叉不清,且没有征求相关部门的意见建议。2.上下层级方面职责规定重合,如某文件规定了县区政府为某项工作的具体实施主体,负责制定实施方案和具体工作,但随后又规定了乡镇(街道)的具体负责该项工作,前后矛盾。3.遗漏上位法规定的部门职责。如上位法规定就某一项工作的决定由某主体研究后报同级财政、教育部门审定,但某文件中遗漏了报上述两个部门审定的表述。4.工作主体不适格。如文件中规定的工作单位不具备行政主体资格,按照上位法规定,某项工作主体为市建设部门,但文件却将不具备行政主体资格的开发区作为工作主体。再如按照上位法规定,公布某项费用标准的主体是市、县(市)人民政府,区级政府不能作为公布的主体。

(七)其他情形。1.关于机构编制设置问题。审查中,很多文件内容涉及人事编制问题,有些文件直接在文件中规定增加人员编制的有关内容。一般而言,机构编制问题属特定的专门事项,规范性文件一般不宜直接规定机构编制的具体内容,但很多文件工作机制中为了增加人、财、物,擅自设定机构编制。2.未完全执行上位法规定。如某上位法规定“建立健全计量信用信息发布和计量失信‘黑名单’制度和社会监督及新闻舆论监督制度,”,但文件却规定为:“建立健全企业守信情况公开,社会监督和新闻舆论监督制度,”遗漏了相关制度内容。3.文件规定遗漏单位监管职责。如上位法规定了:对于某项工作,乡镇(街道)和县级有关部门要定期开展安全培训和检查,但在文件中却没有该项工作的表述。再如某文件遗漏了上位法规定的 “有关监管部门不履行职责的,依法追究有关责任人员的责任。”有关责任追究的规定。4.未注重保障相对人的合法权利。如某文件中规定了相对人的义务,却未规定其基本应享有的权利,如涉及重大事项,未规定相对人享有的听证权利。5.擅自扩大语义解释。如关于危旧房屋改造工作,上位法规定:“禁止擅自对砖混结构城镇住宅房屋主体结构作任何改动,”而某文件规定位:“禁止擅自对房屋主体结构作任何改动,”扩大了语义解释。6.违法偷换概念。如某文件将“城市公立医院”换成了“市级公立医院”,明显缩小了市场主体。再如某文件将上位法规定的“公路”换成了“道路”。

二、关于程序方面的问题

程序与实体如“鸟之双翼、车之两轮”,不可偏废。近年来,随着法治政府建设力度不断加大,各单位对程序的要求较之以前更为规范,但由于种种原因,一些部门对程序的认识和重视程度还不够,表现出的问题也层出不穷,就规范性文件起草工作而言,主要表现为以下几个方面:1.征求单位意见不规范。部分文件未征求或未完全征求与内容相关的有关单位的意见建议;或者虽征求了意见,但未就征求意见情况进行必要说明,对没有采纳的意见也未说明理由。2.关于公开征求公众意见程序问题。主要体现为:(1)征求意见的时间不满足7个工作日。(2)征求意见期限内,文稿未最终定稿前便报请合法性审查。(3)征求意见网上公示的有关要求和格式不规范等等。3.关于起草部门合法性审查意见有关问题。实践中,由于少数起草部门对规范性文件制定程序不够熟悉,在制定过程中容易缺少本部分、本单位出具的合法性审查意见,或者虽有合法性审查意见但大多没有实质性的内容,只是走走形式。4.制定规范性文件前期调研论证程序不够重视。部分起草部门出台规范性文件的目的只是为了落实上级政策要求,应付考核,并没有对文件的必要性、可行性等内容进行充分的调研论证。

三、其他与内容和程序有关的形式问题

按照省规范性文件管理办法和有关规定,规范性文件在形式上与其他文件也有一些差别,在日常审查实践中,部分起草部门在起草过程中对这些形式不加重视,造成规范性文件存有瑕疵,严重的甚至需要重新纠正。经总结,主要表现为以下方面:1.关于制定依据问题。部分文件未在文件中载明所依据的上位法,或虽明确了上位法但未表述完整或表述不规范。2.关于公布施行日期规定问题。一是部分起草单位没有按照省规范性文件管理办法设置公布施行宽限期或宽限期少于30日且未说明理由。二是部分起草单位未规定公布施行日期。3.关于发文主体问题。发文主体为政府办公室的未在文件中载明“经市政府同意”语句。4.关于新旧文件处理问题。实践中,部分文件因客观原因需要修改,修改后的文件与原文件应作出衔接说明,对于该问题,很少有起草部门关注。5.关于文件有效期问题。如某些文件带有明显的期限限制,但文件末尾并没有规定有效期。

规范性文件合法性审查工作对法律基础知识有一定的要求,然而,更重要的是对自上而下的各类政策的熟悉程度。通过对上位法制定依据的总体精神、基本原则、具体内容、制度设计等方面的学习和理解,结合法学基础理论,对照被审查文件逐条细致严谨审查,才能较好地完成这项工作。同时,合法性审查还需要不断的学习,只有不断的总结经验,学习新知识、新政策,才能在最短时间内审查好一份政策文件。(作者:吴青华,单位:湖州市法制办,湖州市法制办供稿)